La reincidencia como agravante

Julio es honestamente un lujo. Relacionado con los comentarios de Marcos, me manda su punto de vista. Creo que vale la pena:

La reincidencia como agravante
Mi especialidad no es el derecho penal, sino el derecho comercial, pero algo puedo decir del tema, principalmente guiado por mi sentido común y jurídico.

Históricamente la preocupación por las garantías individuales, el antecedente de lo que hoy suele denominarse despectivamente “garantismo”, fue el liberalismo (Beccaria, Carrara, Feuerbach, en nuestro país Sebastián Soler). Lo mismo sucedió con los derechos humanos, entendidos como garantías a favor del individuo contra la omnipotencia estatal.

Pero a partir de la década del 90, los “derechos humanos” pasaron a ser una bandera de la izquierda. No deja de ser curioso, porque jamás fue una preocupación del marxismo, ni de Lenin –que calificaba a esos desvelos como “prejuicios de tenderos”- ni de los montoneros en la década del 70 (sugiero la crítica y autocrítica contenida en el libro “Montoneros. La soberbia armada”, de Pablo Giussani, insospechado de derechista).

Pero en las facultades de derecho, a partir de la década del 90, comenzó a hacerse popular Zaffaroni. Muy erudito y en algunos puntos genuinamente liberal –critica los sistemas soviético y nazi- tiene sin embargo una concepción socialista de la criminología: los criminales son unas víctimas del sistema capitalista. Y si son unas víctimas, no podemos ser demasiado severos con ellas.

Por otra parte, la concepción de un “derecho penal de autor” –no se pena una acción típica, antijurídica y culpable, sino una persona o personalidad- estuvo históricamente emparentada con los sistemas penales soviéticos, nazis y fascistas. De allí el justificado desprestigio de esas ideas, salvo cuando el supuesto “autor” es un militar.

Pero una cosa es que no se sancione a una persona por lo que es o se dice que es, sino por lo que hace, y otra que no se meritúen los antecedentes, para graduar la pena por un nuevo delito. No es que se lo esté castigando dos veces por el mismo crimen, sino que en el segundo, se está valorando el desprecio por la ley del delincuente.
Desde esta óptica, es incuestionable que, mientras más veces delinca una persona, más peligrosa resulta; y si bien no se puede sancionar a un sujeto solamente por su peligrosidad, el más elemental sentido común nos dice que no puede despreciarse como elemento para graduar la pena.

Al abordar un tema que tiene parentesco con el que plantea Marcos –la reincidencia como causal de pérdida de la libertad condicional- la Corte Suprema de la Nación resolvió, en un caso (16-8-1988, “L'EVEQUE, Ramón”, publicado en La Ley 1989-B, 183) en que se había planteado, por vía de recurso extraordinario, que eso violaba la garantía del “non bis in eadem”, que ese principio prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena, entendida ésta como un dato objetivo, al efecto ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal (con cita de "Pace v. Alabama", 106 U. S. 583, "Leeper v. Texas". 139 U. S. 462 y "Moore v. Missouri", 159 U. S. 673 de la Suprema Corte de los Estados Unidos”).

Se entendió –con toda razón- lo que se sanciona con mayor rigor es, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia; y que la mayor severidad en la evaluación de la segunda condena se debe al mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Esa insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta. En definitiva, la mayor severidad contra el reincidente se justifica por el desprecio hacia la ley y hacia la pena anteriormente impuesta.

La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal entendió lo mismo, en un fallo más reciente (6-8-2004, “Insúa”), diciendo que no es que se tome en cuenta dos veces el mismo hecho sino que se valoran las condenas privativas de la libertad sufridas como uno de los datos que integran su conducta anterior al delito, que permiten apreciar la temibilidad del delincuente y su peligrosidad social demostrada por el recurrente desprecio a la ley y a la autoridad.

Lamentablemente, en las facultades de derecho y entre los profesores de derecho penal, se han impuesto ideas que, aunque a veces dicen sustentarse en el derecho penal liberal, son profundamente antiliberales. El sistema carcelario de Cuba no le ha impedido organizar congresos de derecho penal, ni a muchos sedicentes garantistas, asistir entusiastas a esas convenciones en la isla-cárcel.